Por: Alexandre de Mattos Bastos.
I – INTRODUÇÃO
À pessoa jurídica constituída em sociedade empresária, ainda que unipessoal, cuja finalidade seja organizar, gerir e controlar de modo concentrado um conjunto de atividades, ou um acervo patrimonial é denominada Holding.
Sua base legal é a Lei 6.404/1976, conhecida como Lei das Sociedade Anônimas, mas sua constituição segue o balizamento ordinário previsto no Código Civil, com observância de algum preceito e procedimento da Lei de Registros Públicos de Empresas Mercantis.
Ilude-se, contudo, aquele que acreditar que basta abrir uma holding para usufruir de benefícios e facilidades comerciais, fiscais e tributárias. O arcabouço legal que permeia a matéria é bem mais amplo e denso que a legislação codificada.
Para aferir a efetividade de uma holding é necessário conhecer, além da legislação que regula as atividades empresárias em questão, entender as exigências da Lei 6.015/1973, quanto aos registros de bens imóveis, o regime de bens dos cônjuges envolvidos e a sua repercussão no direito societário, a natureza e a destinação dos bens integralizados ao capital da nova empresa e, principalmente, a finalidade da constituição da holding.
Basicamente, são quatro os principais pilares buscados pelos empresários ao instituir uma holding: Elisão fiscal e tributária, planejamento sucessório, gestão empresarial centralizada e blindagem patrimonial. Por evidente, a engenhosidade do empreendedor não se limita a nenhuma dimensão muito estaque dos estatutos civis, logo, estes não são os únicos pilares em que pode se funda uma holding, apenas são alguns dos mais recorrentes no mundo empresarial atualmente.
II – TIPOS DE HOLDING
A partir do momento que o empresário vislumbra no horizonte de seus empreendimentos, qualquer um dos pilares acima, é hora de escolher qual o tipo de holding vai atender melhor seus anseios.
Apesar de algumas doutrinas esboçarem um elenco mais numeroso de tipo de holding, lembramos que neste trabalho estamos nos pautando pelo aspecto prático das matérias jurídicas abordadas. É, claro, que um acervo patrimonial mais diversificado, valioso e raro, com várias propriedades, ações e títulos cambiários, empresas, título de posse e outros lastreado em pedras ou metais preciosos, por exemplo, exigirá do advogado, uma análise mais aprofundada.
Para nós, é suficiente uma classificação que leve em conta se a nova empresa exercerá atividade comercial, ou apenas servirá como um “celeiro de bens”. O que nos leva a suscitar 02 (dois) tipos de holding: holding patrimonial ou familiar e holding corporativa.
III – HOLDING CORPORATIVA
O primeiro tipo de holding que iremos abordar é a holding corporativa. A partir dela o empresário busca centralizar a gestão de outras atividades empresárias, mesmo que seja ente minoritário dessas outras corporações.
A holding corporativa pode atuar como proprietária de uma outra sociedade (sócia única), pode ser controladora (sócia majoritária), ou pode ser apenas participante com capital minoritário.
Nas três situações o empresário pode centralizar a gestão de todas as demais atividades, podemos tomar decisões estratégicas, com base no desempenho de cada uma delas, isoladamente ou em conjunto, bem como controlar os efeitos dessas decisões, em cada um dos mercados em que atuam as corporações. Deste modo, um ato administrativo/comercial repercute em todas as empresas e vice-versa.
Um cuidado importante é que a holding corporativa, na qualidade sócia de todas as demais corporações, pode vir a incorrer em concorrência desleal, exceto, nos casos em que a holding for sócia única. Deste modo, a holding não pode praticar um ato de gestão em uma sociedade que participa, de modo a prejudicar a outra sociedade, sob pena de incorrer nas hipóteses de exclusão do sócio, prevista no Código Civil.
A vantagem desta estruturação é que um único órgão administrativo é capaz de gerir, controlar e traçar metas e rotinas estratégicas para todas as atividades, de modo profissional e centralizado.
IV – HOLDING PATRIMONIAL OU FAMILIAR
A chamada holding patrimonial, ou holding familiar é aquela em que se verifica uma certa inércia comercial na empresa, que serve mais como um “celeiro de bens” do empresário.
Neste tipo de holding é comum o empresário contratar sociedade com seu cônjuge e/ou filhos, integralizando o capital social da sociedade por meio de bens móveis (veículos, barcos, aeronaves, semoventes, etc.) e, principalmente, bens imóveis, cuja transferência por integralização fica (em regra) isenta de ITBI. Mas também vemos com certa frequência a integralização de títulos cambiais, valores mobiliários, pedras e metais preciosos, entre outros. Aqui cumpre-nos salientar que é importante observar se o regime de bens do casamento não é impeditivo para contratação de sociedade entre os cônjuges, conforme prevê o Art. 977, do Código Civil.
Nesta modalidade a holding promoverá preponderantemente a administração dos próprios bens. Por evidente, ela precisará gerar receitas que permitam a manutenção desses bens, como o pagamento dos impostos incidentes sobre propriedade (IPVA, IPTU, Contribuição de Melhoria, etc), manutenção mecânica dos veículos e predial dos imóveis.
Essa receita pode vir a partir da locação de bens moveis e imóveis, observando-se, no entanto, as regras condicionantes da isenção descritas no Art. 37, do Código Tributário Nacional.
V – VANTAGENS DO SISTEMA
A instituição de holdings tem várias aplicações práticas no universo empresário. Com base nos pilares supramencionados vamos destacar algumas mais relevantes, do ponto de vista jurídico.
Elisão fiscal e tributária: Compreende-se pela elisão fiscal e tributária a possibilidade reduzir a carga tributária de uma atividade, mantendo a plena conformidade com a legislação vigente. Na prática, ao optar por depositar seu patrimônio em uma holding o empresário poder reduzir sensivelmente a incidência de tributos sobre esses bens e suas rendas. Por exemplo, a transferência de bens imóveis da pessoa física para holding pode ficar isenta de ITBI, se operada por meio da integralização de capital, desde que, o objeto social da holding não contemple a venda ou a locação bens imóveis. Ainda na seara dos bens imóveis, o imposto de renda sobre locação de imóvel é de até 27,5% para a pessoa física e apenas 11,33% para pessoa jurídica. O mesmo tributo federal na alienação de bens imóveis, com ganho de capital, pode chegar a 22,5% para a pessoa física, mas fica na alíquota 15% para a pessoa jurídica. Esses são exemplos simplórios de como a adoção de uma holding pode gerar redução de custos patrimoniais para o empresário.
PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO: O simples decurso do tempo é suficiente para todo ser humano começar a refletir sobre o seu legado, aquilo vai ficar para seus entes mais próximos quando do exaurimento de sua existência material terrena. A constituição de uma holding, especialmente, a holding patrimonial ou familiar é uma excelente alternativa para deixar o patrimônio organizado para a sucessão. Isso porque, ao integralizar o capital social a partir da transferência de seus bens particulares, o empresário vai economizar (2%) do valor de seu patrimônio imobiliário em ITBI. Uma vez dentro da holding, os bens passam a ser distribuídos em cotas e não mais por suas unidades particulares, o que reduz a ocorrência de eventuais disputas. Cada bem pode ser atribuído a um ou outro herdeiro por meio de contratos de comodato, com responsabilidade de conservação e integralidade. As cotas poderão ser cedidas para os herdeiros, com cláusulas restritivas, sem incidência de ITCD, mantido ao empresário apenas o usufruto e os poderes de administração. Na falta do titular o usufruto se extingue e os herdeiros passam a assumir controle completo sobre a empresa e, por conseguinte, sobre o patrimônio. Tudo sem inventário, sem ITCD (5% s obre o valor do patrimônio), pelo custo de uma averbação simples na Junta Comercial.
GESTÃO CENTRALIZADA: Por outro lado, se o empresário desejar centralizar os controles, rotinas e comandos de gestão de várias empresas em um só órgão administrativo, a holding corporativa é melhor opção. Muitas doutrinas jurídicas segregam, didaticamente, a holding corporativa da holding de participação, muito porque, a holding de participação, usualmente, ostentam participação minoritária nas demais empresas, logo, não controla as outras empresas, apenas e tão somente participam com capital e voto. Para nós, independentemente da relevância da participação da holding na empresa ou no grupo empresarial, é possível lançar mão de ações estratégicas, envolvendo todas as corporações sinergicamente, controladas ou não, a fim de extrair delas, isoladamente, ou em conjunto, o seu maior potencial econômico.
BLINDAGEM PATRIMONIAL: Outro propósito utilitário a que pode servir o estabelecimento de uma holding é a criação de sistema de segurança, um tipo de firewall, para proteger o patrimônio particular do empreendedor. É fato notório e por todos sabido que o empresário empreende com seu capital próprio, valendo-se de suas expertises e assumindo o risco do negócio. A legislação empresarial visa limitar o risco do negócio, com base no volume financeiro empenhado (capital social). Ou seja, o empresário responde pelo insucesso dos negócios na mesma medida do quilate econômico do próprio empreendimento. De modo geral, a pessoa jurídica, como sujeito de direito autônomo, responde pelos prejuízos causados à comunidade comercial, de modo geral. Todavia, quando o passivo supera a capacidade patrimonial da pessoa jurídica, a diferença deve ser saldada pelo patrimônio particular do sócio, limitado (em regra) ao capital social integralizado.
Excepcionalmente, a legislação civil autoriza a superação deste limite, promovendo a “desconsideração da personalidade jurídica”, quando o prejuízo reclamado seja oriundo de gestão fraudulenta (Art. 50, do código Civil). Neste cenário, a holding eleva sobremaneira o patrimônio essencial do empresário, mantendo-o blindado e fora do alcance de eventuais credores, pois a má gestão de uma pessoa jurídica não interfere, nem vicia a gestão de outra pessoa jurídica, salvo prova cabal de que pessoa jurídica da holding fora beneficiada diretamente pela fraude.
VI - CONCLUSÃO
Por tudo quanto exposto, concluímos que a instituição de uma holding viável e eficaz depende de um estudo multidisciplinar que envolve direito empresarial, societário, tributário, direito de família, imobiliário, entre outros. Logo, torna-se imprescindível o amparo singular de um profissional de direito, especializado em direito empresarial.
Concluímos também que a holding, seja patrimonial, seja corporativa é uma excelente ferramenta para que o empresário consiga usufruir da elisão fiscal e tributária, realizar um bom planejamento sucessório, criar um núcleo centralizado de gestão empresarial para todas as empresas participa, bem como criar um sistema de blindagem patrimonial, capaz de proteger seu patrimônio particular essencial das intempestividade do mercado empresarial em que atua.
Conflagramos ainda, que, a depender dos pilares almejados o empresário deverá lançar mão de um ou outro tipo de holding, podendo inclusive utilizar mais um, isolados ou concatenados, entre si. Importante, ressaltar que não existe fórmula unívoca, as formas de administração evoluem e modelo de gestão ideal para o empresário hoje, pode ficar obsoleto amanhã.
Finalizamos alertando o leitor de que o presente trabalho não tem a pretensão de esvaziar a matéria, que é vasta, densa e complexa, pela qual recomendamos estudo, minucioso e aprofundado, caso a caso, com o apoio de um profissional gabaritado.
VII – REFERÊNCIAS
Código Civil de 2002;
Lei 6.015/1973 (Lei de Registro Públicos);
Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas);
Lei 8.934/1994 (Lei de Registro Públicos de Empresas Mercantis);
Código Tributário Nacional;
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